O Conselho da Europa persevera: a nova recomendação de 2017 sobre votação electrónica, uma lei suave com grande potencial (texto integral)

A essência de qualquer democracia reside no direito político de sufrágio, que permite ao povo soberano participar nos assuntos públicos. O artigo 23 da Constituição espanhola recorda-nos que os cidadãos participam directamente ou através de representantes livremente eleitos em eleições periódicas por sufrágio universal. Um direito fundamental que a nossa Lei Orgânica sobre o Sistema Eleitoral de 1985 (LOREG, Lei Orgânica 5/1985 de 19 de Junho de 1985) desenvolve em pormenor dentro de limites claros: deve ser universal, livre, igual, directo e secreto. Em 1985 não havia instrumentos tecnológicos para o exercício do voto e o legislador, pelo menos em Espanha, não previa um futuro tecnológico perseverante e imparável, razão pela qual nenhum dos seus artigos regulava o voto electrónico.

A primeira lei em Espanha que regula o voto electrónico é a Lei Eleitoral Basca de 1990 (Lei 5/1990 de 15 de Junho), que após ter sido reformada em 1998 (art. 132 bis-noníes) implementa o voto electrónico de uma forma pioneira. E como a sociedade global é teimosa e outros países têm e regulam o voto electrónico, o nosso Estado tem vivido este processo como espectador. O acórdão de 2009 do Tribunal Constitucional alemão é um exemplo notável [um tipo de votação electrónica é declarado inconstitucional mas, ao mesmo tempo, a Alemanha está empenhada na votação electrónica]. E nesse mesmo ano, o Conselho de Estado espanhol reconheceu, no seu relatório sobre as propostas de reforma da LOREG, que o futuro do voto em Espanha é também susceptível de ser o voto electrónico, votando através da Internet.

A tecnologia está aqui para ficar, a erosão das instituições clássicas e os desafios do século XXI são companheiros de viagem. Esta combinação requer um diálogo multidisciplinar para medir a profundidade e os efeitos deste processo revolucionário. A globalidade e o seu novo trabalho em rede geraram um novo poder de informação, comunicação, cooperação e tomada de decisões que pouco têm a ver com o conceito clássico de "participação" e "representação". A doutrina é plural, e autores como Kurban compreendem que só iluminando novos conceitos como "tecnopolítica" é que conseguiremos compreender a nova política da era digital. Rodotá, por outro lado, prefere sublinhar que estas são mudanças mais "formais" que não alteram a essência. Edwards e Hecht, num sentido muito diferente, percebem que o coração da política foi alterado, como resultado do novo cenário tecnológico que cria novos processos de participação.

Democracia digital, Democracia 2.0, e-democracia..., são conceitos que nomeiam realidades até agora não contempladas, efeitos imprevistos e mais do que desafios desconcertantes. Os direitos e liberdades dos cidadãos são também exercidos com instrumentos tecnológicos. No meio do universo da participação está o direito político ao voto, que é exercido através do voto individual e livre. E, hoje falamos do voto electrónico universal, livre, igual, directo e secreto como uma nova forma de iluminar uma porção infinitesimal do que no futuro serão as decisões que construirão os Estados democráticos.

Todas estas realidades significam que no quadro internacional, desde o final do século passado e intensamente neste último, têm sido realizados trabalhos para dar respostas legais aos vários cenários de participação política com ferramentas tecnológicas (DRE, máquinas de votação electrónica de registo directo, ecrãs de votação electrónica, canetas digitais, smartphones, sistemas de votação na Internet, etc.). Um tal cenário exige, portanto, respostas e conhecimentos que permitam aos governos estatais implementar a votação electrónica. Pierre Garrone acrescenta que este novo cenário descrito deve cuidar e garantir o chamado "património eleitoral europeu", ou seja, o conjunto de experiências e conhecimentos em matéria eleitoral que construíram ao longo dos anos a essência da democracia na Europa através de eleições justas e livres.

O caminho prosseguiu e o Comité de Ministros do Conselho da Europa adoptou em 14 de Junho de 2017 uma nova recomendação sobre a votação electrónica. Fá-lo ao abrigo do artigo 15.b do Estatuto do Conselho da Europa [BOE n.º 51/78 de 1 de Março de 1978] que estabelece: "...As conclusões do Comité de Ministros podem, quando apropriado, assumir a forma de uma recomendação aos governos. O Comité pode convidar os governos a chamar a sua atenção para as medidas que tomaram relativamente às suas recomendações". Processos eleitorais participativos que são dominados pelo direito de sufrágio exercido pelo voto electrónico: como devem os Estados regular isto para garantir eleições justas e livres?

Esta disposição de natureza normativa, mas com uma capacidade muito relativa de vincular os estados membros, é no entanto uma boa notícia. A comunidade internacional, mais uma vez, continua a trabalhar para oferecer experiências de votação electrónica já vividas pelos estados membros, encontrando problemas comuns e oferecendo formas convergentes de os resolver. Toda esta bagagem deve ser aproveitada, estudada, reunida e sujeita à "cozedura" de um fogo lento. O resultado é articulado "normativamente" na recomendação, conhecendo as suas limitações e aceitando que, por enquanto, o caminho pela frente é longo, complexo e deve respeitar a pluralidade e heterogeneidade dos estados invocados pelo texto.

A recomendação não é uma norma vinculativa; é apenas uma norma de direito suave que sugere, propõe e recomenda. Estar consciente desde o início é necessário e, num certo sentido, desconcertante na sua análise dos resultados. Que efeitos tem uma recomendação como esta para os Estados? Especialmente quando a heterogeneidade dos sistemas jurídicos, das necessidades ou exigências democráticas, e mesmo das regras dos diferentes sistemas eleitorais, significa que encontramos processos de votação electrónica muito diferentes em fases de desenvolvimento muito diferentes. Pensemos na Noruega ou na Estónia e, ao mesmo tempo, em outros como a Rússia ou a Turquia.

Mais de dez anos após a última recomendação de 2004, aprovada a 30 de Setembro, sobre normas jurídicas, operacionais e técnicas para a votação electrónica, o Conselho assumiu a tarefa necessária de actualização e revisão do seu conteúdo. Esta actualização e actualização é realizada pelo CAHVE (Comité Ad Hoc de Peritos em Normas Jurídicas, Operacionais e Técnicas). Este grupo "multidisciplinar" reúne especialistas em questões jurídicas, técnicas e operacionais com o objectivo claro de encorajar e apoiar a utilização do voto electrónico nos Estados com as máximas garantias de qualidade democrática.

O prelúdio para a recomendação de 2017 é o texto de 2004.  Nesse ano, o Conselho da Europa, dirigindo-se aos governos, procurou responder a preocupações tais como: a tendência decrescente da afluência às urnas nas eleições e referendos em certos estados, a crescente implementação do voto electrónico em muitos países e a sua necessidade de organização e regulamentação, a sugestiva ideia de votar a partir de outros locais que não a mesa de voto (fax, correio, smartphone, internet...), a necessidade de fornecer soluções para grupos de eleitores temporariamente deslocados, e a necessidade de fornecer soluções para grupos de eleitores temporariamente deslocados. ), a necessidade de fornecer soluções para grupos de eleitores temporariamente deslocados, residentes no estrangeiro, embarcados em águas internacionais, ou mesmo para grupos com deficiências ou necessidades especiais [esta última realidade deu origem à recente reforma da nossa LOREG, LO 2/2018, de 5 de Dezembro no seu artigo 3. 2 reconhecendo o direito de cada pessoa a votar activamente, consciente, livre e voluntariamente, independentemente da sua forma de o comunicar e com os meios de apoio de que necessita].  Os eleitores de há mais de dez anos também exigiram novas tecnologias para participar mais e melhor, para reduzir os custos dos processos eleitorais, para conhecer os resultados dos processos mais rapidamente e de forma mais fiável, e tudo isto em prol de uma democracia de qualidade capaz de continuar a garantir a sua essência. Em 2004, começámos a perguntar-nos se o direito de participação, graças ao voto electrónico, permitiria novos processos participativos, novos cenários, não só em processos eleitorais, mas também em outras áreas (questões orçamentais, por exemplo).

Os problemas dessa época não são os mesmos que os de hoje. A legislação eleitoral nacional daquela época sofreu novas exigências e mudanças ao longo de mais de quinze anos. Daí o compromisso de rever e actualizar, à luz das respectivas leis internas dos vários sistemas jurídicos, as suas políticas e regulamentos sobre o direito de voto por voto electrónico. Com duas ideias claras: reunir as várias experiências de voto electrónico para as estudar e avaliar, aproveitando os frutos e conhecimentos das experiências e ponderando a eficácia das aplicações que os estados membros tinham feito da antiga recomendação de 2004. Como tinha cada país decidido atender e aplicar as sugestões e propostas das recomendações do Conselho da Europa? O que tinha sido aprendido com tudo isto? O que é que o voto electrónico tinha a oferecer para resolver novos problemas nas eleições dos estados?

A recomendação actual é mais curta. A sua avaliação por peritos não é unânime. Para autores como McGaley e Gibson é um esforço "...sem ambição", outros como Drita Maurer consideram-no um instrumento indispensável e um pilar de diálogo aberto entre o legislador nacional, a comunidade internacional, a academia, os peritos técnicos e outros organismos envolvidos no futuro do voto electrónico [empresas técnicas, autoridades institucionais nacionais e internacionais]. É, de qualquer modo, um passo em frente num processo aberto.

Vários efeitos positivos podem ser sublinhados: a sua vocação de actualização-continuação de um processo, o seu novo conceito de voto electrónico [qualitativa e quantitativamente mais amplo] e a sua delimitação-diferenciação-diferenciação de três categorias regulamentares "princípio", "norma" e "exigência".

O conteúdo baseia-se principalmente em problemas já tratados em 2004. Está dividido em 49 disposições, agrupadas em oito capítulos sobre sufrágio universal, igual, livre e secreto (normas 1-26); sobre os requisitos a observar na organização e regulamentação do voto electrónico (27-30); sobre a relevância da transparência e a possibilidade de "observação" nos processos eleitorais (31-35); disposições também para garantir a responsabilização do processo em cada uma das suas fases (36-39) e, finalmente, normas que detalham como tornar o processo "fiável e seguro" (40-49). A par destes conteúdos, são produzidos dois importantes documentos complementares. Por um lado, a Exposição de Motivos da Recomendação (GR-DEM na sua reunião de 20 de Abril e 1 de Junho de 2017) e, por outro lado, um ambicioso Guia sobre como implementar o conteúdo.

Em ambos os documentos, o Conselho deixa bem claro que a competência dos Estados membros em matéria eleitoral e referendária não pode ser afectada pelas "propostas-sugestões" da Recomendação, e que a diversidade e especificidade de cada Estado na sua legislação interna e nas suas razões pessoais e próprias para decidir implementar o voto electrónico deve ser preservada. E, por outro lado, os Estados recebem material valioso constituído por "boas práticas ou boas utilizações" extraído das experiências de votação electrónica anteriormente vividas e suportadas.

A nova recomendação oferece também um conceito melhor e mais ambicioso de votação electrónica. A votação electrónica deixará de ser apenas o exercício do direito de voto utilizando instrumentos tecnológicos, mas incluirá também a "contagem" do voto como parte inseparável do mesmo, que também será sujeita a regulação, análise e avaliação. Um desenho abrangente de votação electrónica não pode negligenciar a fase de contagem, que também requer regulamentação. Esta foi uma das lacunas claras da antiga recomendação de 2004. Actualmente, a OSCE/ODHIR define a votação electrónica como a utilização das tecnologias de informação e comunicação no exercício e contagem dos votos dos cidadãos.

Qual é a natureza jurídica da nova recomendação de voto electrónico? A resposta aqui será mais do que relevante, pois os Estados decidirão com base nesta recomendação até que ponto ou profundidade a cumprirão, e mais importante ainda, que tipo de norma cada conteúdo, princípio, norma ou requisito regulamentado conterá.

Os "princípios" regulam o conteúdo da lei eleitoral básica, a essência da democracia justa e dos processos eleitorais livres; referem-se a matérias contidas em documentos como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, art. 21.3: "...A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta será expressa em eleições periódicas e genuínas que serão por sufrágio universal e igual e serão realizadas por voto secreto ou por procedimentos equivalentes de voto livre"; art. 25. (b) do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966: "...Votar e ser eleito em eleições periódicas genuínas que serão por sufrágio universal e igual e serão realizadas por escrutínio secreto, garantindo a livre expressão da vontade dos eleitores"; Artigo 3º do Protocolo I à Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950: "As Altas Partes Contratantes comprometem-se a realizar, a intervalos razoáveis, eleições livres por escrutínio secreto, em condições que garantam a livre expressão da opinião do povo na escolha do órgão legislativo..."; "o carácter público das eleições em qualquer país", o Código de Boas Práticas em Matéria Eleitoral de 2002 (Comissão Europeia para a Democracia através da lei, Comissão de Veneza); etc. , todos eles encarnam o chamado "património eleitoral comum", sem o qual não se poderia falar de verdadeiras democracias. 

Por conseguinte, a recomendação considera que: os aspectos do voto electrónico necessários para garantir o sufrágio universal, livre, igual, directo e secreto; a frequência e periodicidade das eleições; o respeito pelos direitos fundamentais, a regulamentação legal e a necessária estabilidade eleitoral; a regulação processual da organização e gestão do processo eleitoral por um órgão imparcial que permita a observação eleitoral, que articule um processo eficaz de recursos eleitorais, que gere e limite o desenvolvimento dos dias eleitorais de forma uniforme e equitativa, que gere, limite e articule os fundos para financiar processos eleitorais e que garanta procedimentos seguros; deve ser contida em "princípios" e ser vinculativa no seu desenvolvimento e regulação normativa para cada Estado.

Sem ser exaustivo, este tipo de conteúdo a nível nacional é a base e essência da lei eleitoral e deve ser regulado por uma lei "formal" da mais alta hierarquia. Na maioria das vezes será a própria constituição do país que regulará este tipo de assuntos com uma vocação de permanência e estabilidade, central, nuclear, básica.

Além disso, e juntamente com os princípios, existem as normas legais (artigos 4º, 5º, 7º, 8º e 28º do Relatório Explicativo da Recomendação) que regulam os requisitos que os governos devem observar ao implementar a votação electrónica no âmbito de um processo eleitoral democrático (por exemplo, para assegurar uma identificação fiável e única dos eleitores, para garantir a neutralidade e igualdade de todas as alternativas que participam num processo, etc.). O conteúdo visa a criação de directrizes uniformes a médio prazo para todos os estados. O seu impacto e significado é um pouco menor do que o dos princípios, e a sua versatilidade a ser actualizada e reformada é maior. São também, na sua maioria, regulamentadas em leis formais, e são, portanto, gerais, vinculativas e estáveis.

E tanto os princípios como as normas legais não devem ser confundidos com normas técnicas ou formais, ou seja, requisitos. São os mais detalhados, os mais adaptáveis e os mais susceptíveis de serem rapidamente actualizados, como se reflecte nos seus aspectos formais e técnicos, relacionados com produtos tecnológicos específicos (software e hardware) e, portanto, exigem normas detalhadas e facilmente actualizáveis (art. 36 do Anexo I sobre a criação de organismos técnicos devidamente nomeados para apoiar e liderar o desenvolvimento, aspectos relacionados com o desenvolvimento técnico de um determinado instrumento, a sua avaliação ou método de auditoria). Os regulamentos devem ecoar tais requisitos porque se enquadram, como fonte normativa, com a natureza do seu conteúdo.

Com a recomendação de 2017, somos confrontados com o que é conhecido no jargão internacional como "soft law". As recomendações são instrumentos de acção indirecta, com um alcance político inquestionável e que procuram orientar e encorajar (embora não possam impor) comportamentos, práticas ou medidas específicas. Não são nem podem ser exaustivos e, em qualquer caso, requerem desenvolvimento técnico específico e regulamentação jurídica especial por cada Estado, em suma, a sua adaptação personalizada. Como resultado de tal flexibilidade, podemos ver respostas muito empenhadas, como a da Noruega na sequência da recomendação de 2004, com uma forte reflexão no seu sistema regulador [na Constituição] e, por outro lado, outras totalmente diferentes, como a da Rússia, que exigia na mesma publicação da recomendação, numa nota de rodapé, aludir ao direito de cada Estado a cumprir ou não o conteúdo da recomendação (art. 10.2c do Estatuto do Conselho).

Um processo eleitoral na Índia, [uma sociedade de contrastes e com uma decisão do seu Tribunal Constitucional em 1984 declarando inconstitucional o uso de ferramentas electrónicas, embora em 1988 a tenha aceite], e a Estónia, um país que permite o voto vinculativo na Internet para as suas eleições parlamentares gerais, não têm as mesmas necessidades.

A conveniência do carácter vinculativo do conteúdo da recomendação gera, pelo contrário, um certo "laxismo" por parte das autoridades públicas quando se trata de interpretar e aplicar o seu conteúdo, tornando-o mais facilmente "manipulado". A capacidade e inteligência de combinar, em proporção, flexibilidade e rigor na sua observância é o grande desafio que enfrentamos.

Koubi salienta vigorosamente que com o voto electrónico, as democracias modernas são, por um lado, reconstruídas em torno do esquema seguro de manutenção da ordem e estabilidade, por outro lado, são desconstruídas através da invenção do cidadão digital irreversivelmente anónimo e indiscutivelmente individualista, gerido irremediavelmente e inevitavelmente alienado dos assuntos públicos. Os governos e sistemas jurídicos terão de implementar o voto electrónico através da ponderação, equilíbrio, proporcionalidade e gradualismo. Assim, um instrumento como a recomendação de 2017 permite, pela sua flexibilidade e natureza não vinculativa, um cenário de progresso gradual tão plural como o dos estados membros.