El Consejo de Europa persevera: la nueva recomendación de 2017 sobre e-voting, un Soft Law con un gran potencial (Texto completo)

La esencia de cualquier democracia descansa en el derecho político de sufragio que permite al pueblo soberano participar en los asuntos públicos. El artículo 23 de la Constitución española nos recuerda que los ciudadanos participan directamente o por medio de representantes, libremente elegidos, en elecciones periódicas por sufragio universal. Un derecho fundamental que nuestra Ley orgánica de régimen electoral de 1985 (LOREG, Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio) desarrolla pormenorizadamente dentro de unos límites claros: ha de ser universal, libre igual, directo y secreto. En el año 1985 no existían herramientas tecnológicas para ejercitar el voto y el legislador de entonces, al menos en España, no intuía un futuro tecnológico perseverante e imparable, por eso ninguno de sus artículos regula voto electrónico.

La primera ley en España que regula voto electrónico es la Ley electoral vasca de 1990 (Ley 5/1990 de 15 de junio), que tras ser reformada en 1998 (art. 132 bis-noníes) implementa el voto electrónico de manera pionera. Y como la sociedad global es tozuda y otros países sí tienen y regulan el voto electrónico, nuestro Estado ha vivido como espectador este proceso. La Sentencia de 2009 del Tribunal Constitucional alemán es un contundente ejemplo [un tipo de voto electrónico es declarado inconstitucional pero, al mismo tiempo Alemania sí apuesta por el voto electrónico]. Y ese mismo año, el Consejo de Estado en España reconoce, a través del informe de propuestas de reforma a la LOREG, que también el futuro del voto en España previsiblemente será con voto electrónico, voto por internet.

La Tecnología ha llegado para quedarse, el desgaste de las instituciones clásicas y los retos del siglo XXI son compañeros de viaje. Esta combinación requiere de un diálogo multidisciplinar para dimensionar la profundidad y efectos de tamaño revolucionario proceso. La globalidad y su nueva conexión en red ha generado un nuevo poder de información, comunicación, cooperación y toma de decisiones que poco tienen que ver con el concepto clásico de “participación” y “representación”. La doctrina es plural y autores como Kurban, entienden que sólo alumbrando conceptos nuevos como “tecnopolítica” podremos entender la nueva política en la era digital. Rodotá, en cambio, prefiere subrayar que son más bien cambios “formales” que no alteran la esencia. Edwards y Hecht, en un sentido muy distinto, sí perciben alterado el corazón de la política, fruto del nuevo escenario tecnológico creador de nuevos procesos de participación.

Democracia digital, Democracia 2.0, e-democracia…, son conceptos que nombran realidades no contempladas hasta ahora, efectos no previstos y retos más que desconcertantes. Los Derechos y Libertades ciudadanos se ejercen también con herramientas tecnológicas. En mitad del universo de la participación está el derecho político de sufragio que se ejerce mediante voto individual y libre. Y, hoy hablamos del e-voting universal, libre, igual, directo y secreto como una manera nueva de alumbrar una infinitésima porción de lo que en el futuro están siendo las decisiones que construyen los Estados democráticos.

Todas estas realidades significan que en el marco internacional, desde finales del siglo pasado y de manera intensa en este último, se trabaja por dotar de respuestas jurídicas los diversos escenarios de participación política con herramientas tecnológicas (DRE, Direct recording electronic voting machines, pantallas electrónicas de votación, lápices digitales, smartphones, sistemas de voto por internet, etc.). Tal panorama demanda por tanto respuestas y conocimientos que permitan implementar e-voting por los gobiernos de los estados. Pierre Garrone añade que este nuevo escenario descrito debe cuidar y garantizar el llamado “european electoral heritage”, esto es, el conjunto de experiencias y conocimientos vividos en materia electoral que han construido a lo largo de los años la esencia de la democracia en Europa mediante elecciones justas y libres.

El camino ha continuado y así, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adopta el 14 de Junio de 2017 una nueva recomendación sobre e-voting. Y lo hace al amparo del artículo 15.b del Estatuto del Consejo de Europa [BOE nº 51/78, de 1 de marzo de 1978] que señala: “…Las conclusiones del Comité de Ministros podrán, si hubiere lugar a ello, revestir la forma de recomendación a los gobiernos. El comité podrá invitar a éstos a poner en su conocimiento las medidas que han tomado respecto a sus recomendaciones.” Procesos electorales participativos que están protagonizados por derecho de sufragio que se ejerce mediante voto electrónico. ¿Cómo deben regular esto los Estados para garantizar elecciones justas y libres?

Esta disposición de naturaleza normativa, pero con una capacidad muy relativa de obligar a los estados miembros significa, no obstante, una buena noticia. La comunidad internacional, una vez más, sigue trabajando para ofrecer experiencias de voto electrónico ya vividas por los estados miembros, encontrando problemas comunes y ofreciendo formas convergentes de solucionarlos. Todo este bagaje hay que aprovecharlo, estudiarlo, ponerlo en común y someterlo a “cocción” de un fuego lento. El resultado se articula “normativamente” en la recomendación, sabiendo de sus limitaciones y aceptando que, de momento, el camino es largo, complejo y debe ser respetuoso con la pluralidad y heterogeneidad de los estados convocados por el texto.

La recomendación no es una norma vinculante, sólo estamos frente a una norma soft law que sugiere, propone y recomienda. Ser consciente desde el principio es necesario y, en cierto sentido, desconcertante en su análisis de resultados. ¿Qué efectos tiene entonces una recomendación como esta para los estados? Máxime, cuando la heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos, de las necesidades o demandas democráticas e incluso de las reglas de los distintos sistemas electorales, hacen que nos encontremos con procesos de e-voting muy diversos y en fases de desarrollo muy dispar. Pensemos en Noruega o en Estonia y al mismo tiempo en otros como Rusia o Turquía.

Más de diez años después de la última recomendación de 2004, aprobada el 30 de septiembre, sobre estándares legales, operacionales y técnicos para el voto electrónico, el Consejo asume la necesaria tarea de actualizar y revisar sus contenidos. Tal actualización y puesta al día se realiza por el comité de expertos CAHVE (Ad Hoc committee of Expert on Legal, Operational and Technical Standards). Este grupo “multidisciplinar” aglutina expertos en materia legal, técnica y operativa en aras de un clarísimo objetivo que es incentivar y apoyar el uso de e-voting a los estados con las máximas garantías de calidad democrática.

La antesala de la recomendación de 2017 es el texto de 2004.  Aquel año el Consejo de Europa dirigiéndose a los gobiernos, trataba de responder a preocupaciones como: la tendencia de la participación a la baja en elecciones y referéndums de ciertos estados, la creciente implementación de voto electrónico en muchos países y su necesidad de ordenación y regulación, la sugerente idea de emitir el voto desde lugares distintos a la mesa electoral (fax, mail, smartphone, internet…), la necesidad de dar soluciones a colectivos de votantes desplazados temporalmente, residentes en el extranjero, embarcados en aguas internacionales, o incluso a colectivos discapacitados o con necesidades especiales [esta última realidad ha originado la reciente reforma de nuestra LOREG, LO 2/2018, de 5 de diciembre en su artículo 3.2 reconociendo a toda persona el derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera].  Los votantes de hace más de diez años también demandaban nuevas tecnologías para participar más y mejor, para reducir los costes de los procesos electorales, para conocer los resultados escrutados en los procesos más rápidamente y de manera más fiable y, todo ello, en aras de una democracia de calidad capaz de seguir garantizando su esencia. En 2004 empezábamos a preguntarnos si el derecho de participación, gracias al voto electrónico, permitiría nuevos procesos participativos, nuevos escenarios, no sólo en procesos electorales, sino también en otros ámbitos (materia presupuestaria, por ejemplo).

Los problemas de entonces no son los de ahora. La legislación nacional electoral de entonces ha experimentado nuevas demandas y cambios a lo largo de más de quince años. De ahí que surgiera el compromiso de revisar y actualizar, a la luz de las respectivas normativas internas (domestic law), de los diversos ordenamientos jurídicos, sus políticas y regulaciones de derecho de sufragio mediante voto electrónico. Con dos ideas claras, agrupar las diversas experiencias de e-voting en el ánimo de estudiarlas y valorarlas sacando frutos y conocimiento de las experiencias vividas y, sopesando la efectividad de las aplicaciones que sobre la vieja recomendación de 2004 hubiesen hecho los estados miembros. ¿Cómo cada país había decidido atender y aplicar las sugerencias y propuestas de las recomendaciones del Consejo de Europa? ¿Qué se había aprendido de todo ello? ¿Qué tenía que ofrecer el uso de voto electrónico para resolver nuevos problemas presentes en las elecciones de los estados?

La Recomendación actual es más breve. Su valoración por los expertos no es unánime. Para autores como McGaley y Gibson es un esfuerzo “…carente de ambición”, otros como Drita Maurer la tildan de herramienta imprescindible y pilar del diálogo abierto entre el legislador nacional, la comunidad internacional, la academia, los expertos técnicos y demás órganos implicados en el futuro del e-voting [empresas técnicas, autoridades institucionales nacionales e internacionales]. En cualquier caso es un paso hacia delante en un proceso abierto.

Varios efectos positivos pueden subrayarse: su vocación de actualización-continuación de un proceso, su nuevo concepto de e-voting [más amplio cualitativa y cuantitativamente] y su afán delimitador-diferenciador de tres categorías reguladoras “principio”, “estándar” y “requerimento”.

El contenido abunda en su mayoría problemas ya tratados en 2004. Se articula en 49 disposiciones, agrupadas en torno a ocho capítulos sobre sufragio universal, igual, libre y secreto (stándares 1-26); sobre los requisitos a observar en la organización y regulación del e-voting (27-30); acerca de la relevancia de la transparencia y posibilidad de “observación” en los procesos electorales (31-35); disposiciones también para garantizar la rendición de cuentas del proceso en todas y cada una de las fases del mismo (36-39) y, por último, estándares que detallan cómo hacer el proceso “confiable y seguro” (40-49). Junto a estos contenidos se elaboran dos importantes documentos complementarios. Por un lado, el Memorándum explicativo de la Recomendación (GR-DEM en su reunión 20 abril y 1 junio de 2017) y, por otro, una ambiciosa Guía sobre cómo implementar los contenidos.

En ambos documentos el Consejo deja meridianamente claro que, la competencia de los estados miembros en materia electoral y en referéndums no puede verse afectada por las “propuestas-sugerencias” de la recomendación, debiendo quedar a salvo la diversidad y especificidad de cada estado en su derecho doméstico y en sus razones personales y propias para decidir implementar e-voting. Y, por otro lado, se dota a los estados con un valiosísimo material hecho de “buenas prácticas o buenos usos” sacados de las experiencias de e-voting vividas y padecidas previamente.

Asimismo, la nueva recomendación ofrece un mejor y más ambicioso concepto de e-voting. Voto electrónico ya no será sólo el ejercicio del derecho de sufragio por herramientas tecnológicas, sino que contemplará también el “recuento” del voto como parte inescindible del mismo que también será objeto de regulación, análisis y valoración. Un diseño integral de voto electrónico no puede descuidar la fase de recuento que también requiere de regulación. Esta fue una de las claras lagunas de la antigua recomendación de 2004. Hoy en día la OSCE/ODHIR define e-voting como el uso de las tecnologías de la información y comunicación en el ejercicio y recuento del voto de los ciudadanos.

¿Qué naturaleza jurídica tiene la nueva recomendación sobre e-voting? La respuesta aquí, será más que relevante ya que los estados, en base a ella, decidirán qué grado o con qué profundidad darán cumplimiento, y lo que importa más aun, qué tipo de norma recogerá cada contenido regulado, principio, estándar o requerimiento.

Los “principios” regulan los contenidos de derecho electoral básico, esencia de la democracia justa y de los procesos electorales libres; se refieren a materias contenidas en documentos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. 21.3: “…La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”; el art. 25.b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: “…Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”; el artículo 3 del Protocolo I de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo…”; “la naturaleza pública de las elecciones en cualquier país”, el Código de buenas prácticas en materia electoral de 2002 (European Commission for Democracy through law, Venice Commission); etc., todos ellos encarnan el denominado “common electoral heritage”, sin el cual, no podríamos hablar de verdaderas democracias. 

Según ello, la recomendación considera que: los aspectos del voto electrónico necesarios para garantizar sufragio universal, libre, igual, directo y secreto; la frecuencia y periodicidad de las elecciones; el respeto a los derechos fundamentales, la regulación legal y la necesaria estabilidad electoral; la regulación procesal de la organización y gestión del proceso electoral por un órgano imparcial que permita observación electoral, que articule un proceso efectivo de recursos electorales, que gestione y limite el desarrollo de las jornadas electorales de manera uniforme y equitativa, que gestione, limite y articule los fondos para financiar procesos electorales y que garantice procedimientos seguros; deben contenerse en “principios” y ser vinculantes en su desarrollo y regulación normativa para cada estado.

Sin ser exhaustivos, este tipo de contenidos a nivel nacional son la base y esencia del derecho electoral y deben estar regulados por ley “formal” del máximo rango jerárquico. La mayoría de las veces será la propia constitución del país la que regule este tipo de asuntos con vocación de permanencia y estabilidad, centrales, nucleares, básicos.

Además, y junto a los principios, estarían los estándares legales (arts. 4, 5, 7, 8 y 28 de la Memoria explicativa de la Recomendación) que regulan las exigencias que deben observar los gobiernos a la hora de implementar voto electrónico dentro de un proceso electoral democrático (vgr: para asegurar una fiable y única identificación de los votantes, para garantizar neutralidad e igualdad de todas las alternativas que participan en un proceso, etc.). Los contenidos aspiran a crear unas pautas uniformes a medio plazo para todos los Estados. Su repercusión y trascendencia es algo menor a los principios y, en cambio, su versatilidad a ser actualizados y reformados, mayor. También son en su mayoría regulados en leyes formales, por tanto, generales, vinculantes y estables.

Y tanto principios como estándares legales no deben confundirse con los estándares técnicos o formales, esto es, requerimientos. Son los más detallados, los más adaptables y avocados a la pronta actualización como reflejan sus aspectos formales, técnicos, relativos a productos tecnológicos concretos (software y hardware) y por ello requieren de normas detallistas, fácilmente actualizables (art.  36 del Apéndice I relativo a la creación de organismos técnicos debidamente nombrados para dar soporte y liderar el desarrollo, aspectos relativos al desarrollo técnico de una determinada herramienta, a su modo de evaluación o auditoría). Los reglamentos deberían hacerse eco de tales requerimientos porque se ajustan, como fuente normativa, a la naturaleza de sus contenidos.

Con la recomendación de 2017 estamos frente a lo que en el argot internacional se denomina “soft law”. Las recomendaciones son instrumentos de acción indirecta, con un alcance político indudable y que buscan orientar e impulsar, (si bien no pueden imponer) comportamientos, prácticas o medidas concretas. No son ni pueden ser exhaustivos y, en todo caso, reclaman de cada Estado su concreto desarrollo técnico, su especial regulación jurídica, en definitiva, su acomodación personalizada. Fruto de tal flexibilidad podemos ver respuestas muy comprometidas como la que brindó Noruega tras la recomendación de 2004, con un contundente reflejo en su sistema normativo [en la constitución] y, en cambio, otras totalmente distintas como la de Rusia que exigió en la misma publicación de la recomendación, en cita al pie, aludir al derecho de cada estado de cumplir o no con el contenido de la recomendación (art. 10.2c del Estatuto del Consejo).

No demanda las mismas necesidades un proceso electoral en India, [sociedad de contrastes y con un fallo de su Tribunal Constitucional en 1984 declarando inconstitucional el uso de herramientas electrónicas, aunque en 1988 lo aceptaría], con Estonia, país que permite el voto por internet con carácter vinculante para sus elecciones generales al parlamento.

La conveniencia de la vinculatoriedad en el contenido de la recomendación genera, por el contrario, cierta “laxitud” por parte de los poderes públicos a la hora de interpretar y aplicar su contenido, haciéndola más fácilmente “manipulable”. La habilidad e inteligencia para combinar, proporcionadamente, flexibilidad y rigor en su observancia es el gran reto al que nos enfrentamos.

Koubi señala de modo contundente, que con el voto electrónico las democracias modernas por una parte se reconstruyen alrededor del esquema seguro del mantenimiento del orden y la estabilidad, por otra parte, se deconstruyen inventando al ciudadano digital irreversiblemente anonimizado e innegablemente individualista, irremediablemente administrado e inevitablemente alejado de los asuntos públicos. Los gobiernos y los ordenamientos jurídicos deberán implementar voto electrónico mediante ponderación, equilibrio, proporcionalidad y gradualidad. De ahí que una herramienta como la recomendación de 2017 permita, desde su flexibilidad y no vinculación, un escenario de avance gradual tan plural como los estados miembros.