La propaganda electoral a debate (Versión completa)

Mediante esta ley se procede a adaptar el ordenamiento español al Reglamento general de protección de datos, aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo el 27 de abril de 2017, y cuya aplicación estaba prevista a partir del 25 de mayo de 2018.

Entre las diversas cuestiones contempladas en la ley, ha generado especial alarma la disposición final tercera.  Esta disposición modifica el artículo 58 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), introduciendo un nuevo artículo 58 bis en relación a la utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales y que reza así:

“1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas.

2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.

3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.

4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral.

5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.”

Se viene a regular, de esta forma, el envío de propaganda electoral a través de medios tecnológicos como el correo electrónico o los sistemas de mensajería, añadiendo así los mismos a los tradicionales medios físicos ya regulados por la LOREG. Ahora bien, la nueva disposición no se limita simplemente al envío de propaganda electoral, sino que autoriza a los partidos políticos a recopilar información sobre opiniones políticas a través de los citados medios sin el consentimiento de los afectados. Además, esta información se podrá utilizar para el envío de dicha propaganda electoral a través de correo electrónico, redes sociales y, sistemas de mensajería como whatsapp.

La cuestión que se plantea es si esto permite que los partidos políticos puedan crear bases de datos ideológicos y crear perfiles ideológicos de los ciudadanos con los datos obtenidos a través de los citados medios tecnológicos; o si por el contrario dicha posibilidad no está amparada por la disposición mencionada y, como señalan sus defensores, simplemente reproduce lo dispuesto en el considerando 56 del Reglamento General de Protección de datos (en adelante, RGPD) que, en concreto, establece los siguiente:

“Si, en el marco de actividades electorales, el funcionamiento del sistema democrático exige en un Estado miembro que los partidos políticos recopilen datos personales sobre las opiniones políticas de las personas, puede autorizarse el tratamiento de estos datos por razones de interés público, siempre que se ofrezcan garantías adecuadas”.

Tanto la polémica generada como el hecho de que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) publicase antes de la votación de la Ley su criterio interpretativo respecto al artículo examinado, muestran que la dicción literal del mismo no es en absoluto clara.

De acuerdo con la interpretación avanzada por la AEPD, la Ley no permite el tratamiento de datos personales para elaborar perfiles ideológicos, ni tampoco el envío de información personalizada basada en los mismos. Añaden, que simplemente permite a los partidos políticos recopilar información para “pulsar las inquietudes de los ciudadanos” y así poder darles respuesta en sus propuestas electorales, conforme a lo dispuesto en el mencionado considerando 56 del RGPD. Esta interpretación la fundamenta en la eliminación del término “tratamiento” de la iniciativa inicialmente presentada en el Congreso.

Tras la aprobación de la citada Ley, la Agencia ha publicado asimismo un informe en el que analiza el nuevo artículo 58 bis y hace referencia a su interpretación y aplicación. En él señala que el mismo debe ser objeto de una interpretación restrictiva al tratarse de una “excepción al tratamiento de las categorías especiales de datos personales” recogidas tanto en el RGPD como en la LOPD, y porque debe ser interpretado “conforme a lo establecido en la Constitución y de modo que no conculque derechos fundamentales”.

Igualmente, Artemi Rallo señala que el nuevo artículo que se introduce en la LOREG es una reproducción casi literal del considerando 56 del Reglamento europeo, y que en ningún caso se permite mediante el mismo crear bases de datos ni perfiles ideológicos. Además destaca que únicamente cuando se adopten las garantías adecuadas se podrá hacer lo que indica el mencionado artículo.

si la nueva disposición es, como se argumenta,una reproducción casi idéntica de lo dispuesto en el RGPD, entonces se está incumpliendo con una de las características esenciales de los Reglamentos, su carácter directamente aplicable que prohíbe toda medida de recepción en el derecho interno. esta reproducción, como se explicará más adelante, además tiene el efecto de trastocar lo dispuesto por el Reglamento, lo que puede comprometer su aplicación simultánea y uniforme al alterar el sentido de lo dispuesto en el mismo.

Por el contrario, expertos como Borja Adsuara, De la Quadra-Salcedo o Sánchez Almeida, destacan que el nuevo artículo 58bis de la LOREG no se ajusta a lo previsto en el citado considerando, y sí posibilita la creación de bases de datos con las opiniones políticas de los ciudadanos.

Efectivamente, como señalan los citados expertos, la nueva redacción dada al artículo 58 bis de la LOREG no se ajusta a los dispuesto en el considerando 56 del Reglamento europeo ( más concretamente, a lo dispuesto en el artículo 9.2.g del mismo), pues la finalidad del considerando no es sino motivar de modo conciso las disposiciones esenciales de la parte dispositiva.

En primer lugar, el nuevo artículo 58bis de la LOREG utiliza el término “recopilación” de datos personales relativos a las opiniones políticas, y entiende la AEPD que por ello no se está haciendo referencia a un tratamiento de dichos datos (interpretación que mantiene tanto en los primeros criterios avanzados como en el informe más exhaustivo publicado que se han mencionado). Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del RGPD, por “tratamiento” se entiende “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. Si atendemos a la definición de la RAE, recopilar significa “juntar en compendio, recoger o unir diversas cosas…”. Por tantola recopilación de dichos datos puede ser considerada tratamiento, pues consistirá en la recogida y registro de los mismos por parte de los partidos políticos, para su consulta y utilización para la realización de actividades políticas durante el período electoral. Esto requerirá su inclusión en una base de datos que conservarán los partidos políticos.

La actividad, por tanto, que posibilita el nuevo artículo 58 bis de la LOREG implica un tratamiento de unos datos personales, las opiniones políticas. Estos datos están incluidos dentro de las categorías especiales de datos personales previstas por el RGPD, cuyo tratamiento prohíbe expresamente el artículo 9 salvo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en segundo apartado del mismo. Entre las excepciones recogidas por el mencionado artículo se encuentra el tratamiento por “razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros”, tratamiento que debe ser “proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado”. Por lo que respecta al tratamiento por parte de “asociaciones, fundaciones u otros organismos sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical”, caso en el que entrarían los partidos políticos, solo se permite el tratamiento efectuado “en el ámbito de sus actividades legítimas” y con las debidas garantías, referido exclusivamente a los “miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos en relación con sus fines y siempre que los datos personales no se comuniquen fuera de ellos sin el consentimiento de los interesados”.

Atendiendo, por lo tanto, al RGPD es posible el tratamiento de datos personales relativos a las opiniones políticas cuando concurra un interés público esencial, de forma proporcional al objetivo perseguido y estableciéndose las garantías adecuadas para proteger los derechos fundamentales de los interesados. Tratamiento por parte de los partidos políticos que, atendiendo al considerando 56 del Reglamento, solo vendrá motivado cuando el funcionamiento del sistema democrático exija que estos recopilen dichos datos, autorizándose en dicho caso el tratamiento por razones de interés público y siempre que se ofrezcan las garantías adecuadas. Fuera de estos supuestos, como destaca Sánchez-Almeida, los partidos sólo pueden gestionar los datos de sus afiliados como prevé la letra d) del apartado 2 del artículo 9 del RGPD.

Ahora bien, dada la redacción del nuevo artículo 58bis de la LOREG, entendemos que no coincide con lo anteriormente mencionado. Como señala Tomás de la Quadra-Salcedo, se trastoca el sentido del Reglamento, pues mientras que conforme al mismo se podrá autorizar el tratamiento por razones de interés público esencial, siempre ofreciéndose las garantías adecuadas, la disposición de la norma española establece directamente que la recopilación está amparada por el interés público si se ofrecen dichas garantías, convirtiendo así un supuesto excepcional (solo por razones de interés público y cuando se ofrezcan las garantías adecuadas), en la regla general (se presume el interés público cuando se proporcionan las garantías adecuadas).

Asimismo, el sentido de posibilitar tal tratamiento por parte de los partidos políticos es que el funcionamiento del sistema democrático lo exija, tal y como especifica el considerando 56 del RGPD, lo que, como destaca Borja Adsuara, parece está más conectado con supuestos excepcionales en los que el mismo pueda verse en peligro. Un ejemplo de estos peligros podría ser la detección de injerencias externas durante la campaña electoral, que no es el sentido con el que queda redactado en la normativa española.

A este respecto, se ha señalado que uno de los principales problemas será determinar qué debe entenderse por interés público, pues no lo define el Reglamento europeo, quedando en manos de los Estados miembros. Ahora bien, atendiendo a la explicación proporcionada por el considerando 56 del RGPD, es el hecho de que el funcionamiento del sistema democrático exija que los partidos recopilen dichos datos lo que determina que se entienda que concurre dicho interés público. Luego, lo que habrá que determinar es en qué circunstancias el funcionamiento del sistema democrático requerirá esta medida que, como se ha señalado, parece estar más conectado con supuestos excepcionales. Tampoco parece necesario concretar la noción de interés público en el caso de la redacción dada al artículo 58 bis de la LOREG, pues como se ha señalado lo que se establece es que cuando se ofrezcan las garantías adecuadas la recopilación de dichos datos estará amparada por el interés público.

La interpretación del nuevo artículo 58 bis que la AEPD realiza en el informe anteriormente mencionado, trata de ajustar la dicción del mismo a lo requerido en el RGPD (en concreto, el citado artículo 9.2.g y el considerando 56).Señala que el tratamiento de los datos relativos a las opiniones políticas por los partidos políticos se encuentra legitimado por la concurrencia de un interés público, fundamento, pero también límite. Por tanto,  su aplicación debe interpretarse en el sentido más favorable a la consecución de dicho interés público, que es el funcionamiento del sistema democrático, añadiendo que, en todo caso, el tratamiento debe ser proporcional al objetivo perseguido: garantizar el funcionamiento del sistema democrático. Aunque, como se ha señalado, es el funcionamiento del sistema democrático lo que determina que se entienda que concurre el interés público para autorizar el tratamiento.

Concreta también la Agencia en su informe la interpretación en relación a los sujetos legitimados para realizar el tratamiento, la finalidad del mismo, los datos que pueden ser objeto de tratamiento, el marco en el que se habilita el tratamiento (las actividades electorales), etc, y se identifican las garantías aplicables a este tipo de tratamientos (en cumplimiento de la función de la Agencia de interpretación y aplicación de la normativa de protección de datos que le atribuye el RGPD), reconociendo que hubiera sido conveniente que las mismas se establecieran en el propio texto del artículo 58 bis. Y, en general, se enfatiza que mediante lo dispuesto en el mismo no quedan amparados tratamientos no proporcionales como el microtargeting, que pretendan desviar la voluntad de los electores, ni la realización de perfiles individuales.

Tras casos como el de Cambridge Analytica, que a través de la recopilación de las opiniones políticas de miles de usuarios pudo elaborar un algoritmo que permitió enviar información sesgada a fin de beneficiar a un partido político, no parece que la recopilación de datos sobre opiniones políticas por parte de los partidos pueda contribuir a la formación de una opinión pública libre, pues al fin y al cabo el fin de los mismos es ganar las elecciones, como también han destacado Adsuara o Jorge García.

Por ello, ¿era verdaderamente necesario regular la posibilidad de que los partidos políticos recopilen datos sobre las opiniones políticas de los ciudadanos durante la campaña electoral? Como se ha señalado, la LOREG ya permitía el envío de propaganda electoral a través de correo postal, sistema que funciona y posibilita que los electores reciban los programas de todos los partidos políticos. Habría bastado simplemente con añadir la posibilidad del envío de dicha propaganda a través de medios electrónicos, a cuyo fin bastaría el mantenimiento de los apartados 2 a 5 del nuevo artículo 58bis de la LOREG, posibilitando a los partidos utilizar los datos personales obtenidos en esos medios para el envío de propaganda electoral, pero sin autorizar la creación de bases de datos que unan dichos datos con los perfiles ideológicos de los usuarios. Al fin y al cabo, la mejor forma de poder formar una opinión pública libre es que los ciudadanos tengan acceso a los programas y propuestas de todos los partidos que concurren a las elecciones y a toda la información, única forma de poder contrastar posibles informaciones falsas o sesgadas.

Tampoco parece que sea necesario recopilar datos sobre las opiniones políticas de los ciudadanos para, como señala la AEPD en su criterio interpretativo de la nueva disposición anteriormente mencionado, “pulsar las inquietudes de los ciudadanos con el fin de poder darles respuesta en sus propuestas electorales”. Como mejor interpreta en el posterior informe, el funcionamiento del sistema democrático “puede requerir la elaboración de perfiles generales, de modo que los partidos políticos puedan conocer las inquietudes políticas de la ciudadanía”. Ahora bien, pueden tenerse en cuenta dichas inquietudes y recabar dichos datos sin necesidad de conectar las opiniones políticas de los ciudadanos con sus datos personales concretos en ningún tipo de base de datos.

Dada la gran sensibilidad de este tipo de datos es preferible que no se cree ningún tipo de base de datos con los mismos. Al contrario, lo más indicado sería prohibir su recopilación en todo caso y, como señala Adsuara, sancionar a aquéllos que lo incumplan. La redacción de la ley a este respecto debe ser lo más clara e inequívoca posible.