Propaganda eleitoral em debate (versão integral)

Esta lei adapta o sistema jurídico espanhol ao Regulamento Geral de Protecção de Dados, aprovado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho em 27 de Abril de 2017, que deveria ser aplicado a partir de 25 de Maio de 2018.

Entre as várias questões contempladas na lei, a terceira disposição final gerou um alarme particular.  Esta disposição altera o artigo 58 da Lei Orgânica do Sistema Eleitoral Geral (LOREG), introduzindo um novo artigo 58 bis em relação ao uso de meios tecnológicos e dados pessoais em actividades eleitorais, que diz o seguinte

1. A recolha de dados pessoais relativos às opiniões políticas dos indivíduos pelos partidos políticos no âmbito das suas actividades eleitorais só será coberta pelo interesse público se forem previstas salvaguardas adequadas.

2. Os partidos políticos, coligações e agrupamentos eleitorais podem utilizar dados pessoais obtidos a partir de websites e outras fontes publicamente acessíveis para a realização de actividades políticas durante o período eleitoral.

3. O envio de propaganda eleitoral por meios electrónicos ou sistemas de mensagens e a contratação de propaganda eleitoral em redes sociais ou meios equivalentes não será considerado como uma actividade comercial ou de comunicação.

4. As referidas actividades publicitárias devem identificar de forma proeminente a sua natureza eleitoral.

5. O destinatário deve dispor de um meio simples e gratuito para exercer o direito de objecção.

Desta forma, o envio de propaganda eleitoral através de meios tecnológicos como o correio electrónico ou sistemas de mensagens é regulamentado, acrescentando-os assim aos meios físicos tradicionais já regulamentados pela LOREG. Contudo, a nova disposição não se limita simplesmente ao envio de propaganda eleitoral, mas autoriza também os partidos políticos a recolherem informações sobre opiniões políticas através dos meios de comunicação acima mencionados sem o consentimento das pessoas afectadas. Além disso, esta informação pode ser utilizada para enviar propaganda eleitoral via correio electrónico, redes sociais e sistemas de mensagens, tais como o WhatsApp.

A questão que se coloca é se isto permite aos partidos políticos criar bases de dados ideológicas e criar perfis ideológicos dos cidadãos com os dados obtidos através dos meios tecnológicos acima referidos; ou se, pelo contrário, esta possibilidade não é abrangida pela disposição acima referida e, como os seus defensores assinalam, reproduz simplesmente as disposições do Considerando 56 do Regulamento Geral de Protecção de Dados (doravante GDPR), que, em particular, afirma o seguinte

"Se, no âmbito das actividades eleitorais, o funcionamento do sistema democrático num Estado-Membro exigir que os partidos políticos recolham dados pessoais sobre as opiniões políticas dos indivíduos, o tratamento de tais dados pode ser autorizado por razões de interesse público, desde que sejam previstas salvaguardas adequadas".

Tanto a controvérsia gerada como o facto de a Agência Espanhola de Protecção de Dados (AEPD) ter publicado o seu critério interpretativo relativamente ao artigo em questão antes da votação da Lei mostram que a redacção literal do artigo não é de todo clara.

De acordo com a interpretação apresentada pela AEPD, a Lei não permite o tratamento de dados pessoais para efeitos de elaboração de perfis ideológicos, nem permite o envio de informações personalizadas com base nos mesmos. Acrescentam que permite simplesmente aos partidos políticos recolher informações a fim de "avaliar as preocupações dos cidadãos" e assim poder responder-lhes nas suas propostas eleitorais, em conformidade com as disposições do considerando 56 do PIBR acima mencionado. Esta interpretação baseia-se na eliminação do termo "processamento" da iniciativa inicialmente apresentada no Congresso.

Após a aprovação da referida Lei, a Agência publicou também um relatório que analisa o novo artigo 58º-A e faz referência à sua interpretação e aplicação. Nele, assinala que deve ser objecto de uma interpretação restritiva, pois constitui uma "excepção ao tratamento das categorias especiais de dados pessoais" incluídas tanto no RGPD como no LOPD, e porque deve ser interpretada "em conformidade com as disposições da Constituição e de forma a não violar os direitos fundamentais".

Do mesmo modo, Artemi Rallo assinala que o novo artigo introduzido na LOREG é uma reprodução quase literal do considerando 56 do Regulamento Europeu, e que em caso algum é permitido criar bases de dados ou perfis ideológicos. Além disso, salienta que só quando forem adoptadas as garantias adequadas será possível fazer o que é indicado no artigo acima mencionado.

Se a nova disposição é, como se argumenta, uma reprodução quase idêntica das disposições do GDPR, então viola uma das características essenciais do Regulamento, a sua natureza directamente aplicável, que proíbe qualquer medida de recepção no direito interno. esta reprodução, como será explicado abaixo, tem também o efeito de perturbar as disposições do Regulamento, o que pode comprometer a sua aplicação simultânea e uniforme, alterando o significado das suas disposições.

Pelo contrário, peritos como Borja Adsuara, De la Quadra-Salcedo e Sánchez Almeida sublinham que o novo artigo 58bis da LOREG não está em conformidade com as disposições do referido considerando, e torna possível a criação de bases de dados com as opiniões políticas dos cidadãos.

Com efeito, como salientam os peritos supracitados, a nova redacção dada ao artigo 58bis da LOREG não respeita as disposições do considerando 56 do Regulamento Europeu (mais especificamente, as disposições do artigo 9.2.g do mesmo), uma vez que o objectivo do considerando é simplesmente fornecer razões concisas para as disposições essenciais da parte dispositiva.

Em primeiro lugar, o novo artigo 58º-A da LOREG utiliza o termo "recolha" de dados pessoais relativos a opiniões políticas, e a AEPD compreende que isto não se refere ao tratamento desses dados (uma interpretação que mantém tanto no primeiro critério avançado como no relatório publicado mais exaustivo acima mencionado). Contudo, de acordo com o artigo 4º da GDPR, "tratamento" significa "qualquer operação ou conjunto de operações realizadas sobre dados pessoais ou conjuntos de dados pessoais, com ou sem meios automáticos, tais como recolha, registo, organização, estruturação, armazenamento, adaptação ou alteração, recuperação, consulta, utilização, divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, alinhamento ou combinação, restrição, apagamento ou destruição". De acordo com a definição da RAE, compilar significa "reunir num compêndio, recolher ou unir várias coisas...". Por conseguinte, a recolha de tais dados pode ser considerada como processamento, uma vez que consistirá na recolha e registo de tais dados pelos partidos políticos, para consulta e utilização para a realização de actividades políticas durante o período eleitoral. Isto exigirá a sua inclusão numa base de dados a ser mantida pelos partidos políticos.

A actividade, portanto, tornada possível pelo novo artigo 58 bis da LOREG envolve o tratamento de dados pessoais, nomeadamente opiniões políticas. Estes dados são incluídos nas categorias especiais de dados pessoais previstas pela GDPR, cujo tratamento é expressamente proibido pelo artigo 9º, excepto quando uma das circunstâncias previstas no segundo parágrafo do mesmo artigo se aplicar. Entre as excepções previstas no referido artigo, encontra-se o tratamento por "razões de interesse público essencial com base na legislação da União ou dos Estados-Membros", que deve ser "proporcional ao objectivo prosseguido, respeitar essencialmente o direito à protecção de dados e prever medidas adequadas e específicas para proteger os interesses e os direitos fundamentais da pessoa em causa". Quanto ao tratamento por "associações, fundações ou outros organismos sem fins lucrativos que prossigam objectivos políticos, filosóficos, religiosos ou sindicais", o que incluiria partidos políticos, só é permitido o tratamento efectuado "no âmbito das suas actividades legítimas" e com as devidas salvaguardas, referindo-se exclusivamente a "actuais ou antigos membros desses organismos ou pessoas que tenham contactos regulares com eles em relação às suas finalidades e desde que não sejam divulgados dados pessoais fora deles sem o consentimento das pessoas em causa".

Em conformidade com a GDPR, portanto, o tratamento de dados pessoais relativos a opiniões políticas é possível quando existe um interesse público essencial, na proporção do objectivo perseguido e com as salvaguardas adequadas para proteger os direitos fundamentais das pessoas em causa. Tratamento pelos partidos políticos que, segundo o considerando 56 do Regulamento, só se justificará quando o funcionamento do sistema democrático lhes exigir a recolha desses dados, caso em que o tratamento será autorizado por razões de interesse público e desde que sejam oferecidas garantias adequadas. Para além destes casos, como salienta Sánchez-Almeida, as partes só podem gerir os dados dos seus membros, como previsto no artigo 9(2)(d) do GDPR.

No entanto, dada a redacção do novo artigo 58bis da LOREG, entendemos que este não coincide com o acima mencionado. Como salienta Tomás de la Quadra-Salcedo, o significado do Regulamento foi alterado, porque enquanto ao abrigo do Regulamento o processamento pode ser autorizado por razões de interesse público essencial, desde que sejam dadas garantias adequadas, a disposição do regulamento espanhol estabelece directamente que a recolha é coberta pelo interesse público se tais garantias forem dadas, convertendo assim um caso excepcional (apenas por razões de interesse público e quando são dadas garantias adequadas), na regra geral (o interesse público é presumido quando são dadas garantias adequadas).

Do mesmo modo, o significado de permitir tal processamento pelos partidos políticos é que o funcionamento do sistema democrático o exige, tal como especificado no considerando 56 do GDPR, o que, como salienta Borja Adsuara, parece estar mais ligado a casos excepcionais em que pode estar em perigo. Um exemplo destes perigos poderia ser a detecção de interferência externa durante a campanha eleitoral, que não é o sentido em que é redigida na lei espanhola.

A este respeito, foi salientado que um dos principais problemas será determinar o que deve ser entendido por interesse público, uma vez que o Regulamento Europeu não o define, deixando-o nas mãos dos Estados-Membros. Contudo, de acordo com a explicação fornecida no considerando 56 do GDPR, é o facto de o funcionamento do sistema democrático exigir que as partes recolham tais dados que determina que este interesse público seja entendido como existindo. Então, o que terá de ser determinado é em que circunstâncias o funcionamento do sistema democrático exigirá esta medida, que, como foi salientado, parece estar mais ligada a casos excepcionais. Também não parece necessário especificar a noção de interesse público no caso da redacção dada ao Artigo 58 bis da LOREG, uma vez que, como já foi salientado, o que está estabelecido é que quando as garantias adequadas são oferecidas, a recolha de tais dados será coberta pelo interesse público.

A interpretação do novo Artigo 58 bis que a AEPD faz no referido relatório tenta harmonizar a sua redacção com os requisitos do GDPR (especificamente, o supracitado Artigo 9.2.g e Considerando 56), afirmando que o tratamento de dados relativos a opiniões políticas pelos partidos políticos é legitimado pela concordância de um interesse público, que é a base, mas também um limite. Por conseguinte, a sua aplicação deve ser interpretada no sentido mais favorável à realização desse interesse público, que é o funcionamento do sistema democrático, acrescentando que, em qualquer caso, o processamento deve ser proporcional ao objectivo perseguido: assegurar o funcionamento do sistema democrático. No entanto, como foi salientado, é o funcionamento do sistema democrático que determina se o interesse público é considerado satisfeito para autorizar o processamento.

No seu relatório, a Agência especifica igualmente a interpretação em relação às partes habilitadas a efectuar o tratamento, a finalidade do tratamento, os dados que podem ser tratados, o quadro em que o tratamento é autorizado (actividades eleitorais), etc., e identifica as garantias aplicáveis a este tipo de tratamento (em conformidade com a função da Agência de interpretação e aplicação das normas de protecção de dados que lhe são atribuídas pela GDPR), reconhecendo que teria sido aconselhável que estas fossem estabelecidas no texto do artigo 58º-A. E, em geral, salienta-se que as disposições deste artigo não abrangem o processamento não proporcional, como o microtargeting, que procura desviar a vontade dos eleitores, ou a caracterização individual.

Após casos como o da Cambridge Analytica, que através da recolha das opiniões políticas de milhares de utilizadores conseguiu desenvolver um algoritmo que tornou possível o envio de informação tendenciosa para beneficiar um partido político, não parece que a recolha de dados sobre opiniões políticas pelos partidos possa contribuir para a formação de uma opinião pública livre, uma vez que afinal o seu objectivo é ganhar eleições, como Adsuara e Jorge García também salientaram.

Portanto, era realmente necessário regulamentar a possibilidade de os partidos políticos recolherem dados sobre as opiniões políticas dos cidadãos durante a campanha eleitoral? Como foi salientado, a LOREG já permitiu que a propaganda eleitoral fosse enviada por correio, um sistema que funciona e torna possível aos eleitores receberem os programas de todos os partidos políticos. Teria sido suficiente acrescentar simplesmente a possibilidade de enviar tal propaganda através de meios electrónicos, para o que bastaria manter as secções 2 a 5 do novo artigo 58bis da LOREG, permitindo aos partidos utilizar os dados pessoais obtidos nestes meios para enviar propaganda eleitoral, mas sem autorizar a criação de bases de dados ligando tais dados com os perfis ideológicos dos utilizadores. Afinal, a melhor forma de formar uma opinião pública livre é os cidadãos terem acesso aos programas e propostas de todos os partidos concorrentes às eleições e a toda a informação, que é a única forma de poder contrastar possíveis informações falsas ou tendenciosas.

Também não parece necessário recolher dados sobre as opiniões políticas dos cidadãos a fim de, como a AEPD assinala no seu critério interpretativo da nova disposição, "avaliar as preocupações dos cidadãos a fim de poder responder-lhes nas suas propostas eleitorais". Como melhor interpreta no relatório subsequente, o funcionamento do sistema democrático "pode exigir a elaboração de perfis gerais, para que os partidos políticos possam informar-se sobre as preocupações políticas do público". Contudo, tais preocupações podem ser tidas em conta e tais dados recolhidos sem necessidade de ligar as opiniões políticas dos cidadãos aos seus dados pessoais específicos em qualquer tipo de base de dados.

Dada a elevada sensibilidade deste tipo de dados, é preferível não criar qualquer tipo de base de dados com tais dados. Pelo contrário, seria mais apropriado proibir a sua recolha em qualquer caso e, como Adsuara assinala, sancionar aqueles que não cumpram. A redacção da lei a este respeito deve ser tão clara e inequívoca quanto possível.